Què cal tenir present a l’hora d’enviar publicitat i comunicacions comercials?

L'expert en propietat intel·lectual Fabián Fernández explica quan i en quins formats es poden enviar ofertes i descomptes als usuaris i clients

Spam al correu electrònic | iStock Spam al correu electrònic | iStock

Spam al correu. Publicitat. Ofertes, descomptes... les empreses es pregunten, ho estan fent bé? Una empresa que vulgui expandir la seva marca o augmentar les seves vendes pot adoptar diverses estratègies a fi i efecte d'assolir l'objectiu. Una d'elles podria ser la d'oferir un nou producte o servei a un públic objectiu determinat mitjançant l'enviament de publicitat i comunicacions comercials. Però, què cal tenir present a l'hora de remetre publicitat i comunicacions comercials? És d'obligat compliment la normativa de protecció de dades?

Per donar resposta a les preguntes, el primer que convé tenir present és si aquestes comunicacions comercials es faran 1) per mitjans electrònics o si, per contra, s'utilitzaran 2) altres mitjans.
1) En el primer dels supòsits, i tenint en compte el principi d'especialitat, cal parar atenció a la Llei 34/2002 de Serveis de la Societat de la Informació i de Comerç Electrònic (LSSICE). L'article 21 palesa que queda prohibit l'enviament de comunicacions publicitàries o promocionals per correu electrònic o un altre canal de comunicació electrònic equivalent (SMS, WhatsApp o fax) que no haguessin estat sol·licitades o autoritzades de forma expressa pels seus destinataris.

Vol dir això que sense consentiment exprés del destinatari no es pot enviar publicitat? Doncs no és així exactament, atès que s'exceptua aquest consentiment en el cas que existís una relació contractual prèvia entre les parts. Per tant, sempre que les dades s'haguessin obtingut de forma lícita i existeixi aquesta relació comercial, es podrà enviar publicitat i comunicacions comercials quan els productes o serveis oferts corresponguin a la mateixa empresa i siguin similars als que van ser objecte de contractació.

Si, es podrà enviar publicitat i comunicacions comercials quan els productes o serveis oferts corresponguin a la mateixa empresa i siguin similars als que van ser objecte de contractació

Això no obstant, el remitent haurà d'oferir al destinatari garanties contra la intrusió en la seva intimitat i donar la possibilitat d'oposar-se al tractament de les seves dades amb finalitats promocionals mitjançant un procediment senzill i gratuït en cadascuna de les comunicacions comercials enviades. De forma addicional, haurà d'indicar de forma clara que es tracta de contingut publicitari.

A la vista de l'exposat, o el destinatari és client, o ha donat el seu consentiment, ja que en cas contrari no se li podrà enviar publicitat ni comunicacions comercials. Si malgrat tot es vol remetre publicitat per mitjans electrònics caldrà cercar vies per obtenir el consentiment, tals com: enviar formularis de captació i que sigui l'interessat el que empleni les dades, posar una casella de verificació en el formulari de contacte web, incloure una clàusula informativa en els pressupostos generats, o a través de la validació del correu electrònic informant amb una clàusula.

2) Quan les comunicacions es realitzin per mitjans no electrònics, cal tenir present el Reglament (UE) 2016/79 relatiu a la protecció de les persones físiques en el que respecta al tractament de dades personals i a la lliure circulació d'aquestes dades (RGPD). Això es deu al fet que les comunicacions que no es facin per mitjans electrònics resten fora de l'àmbit d'aplicació de la LSSICE. En virtut d'això, en tractar-se d'un tractament de dades personals, s'haurà d'emparar en alguna de les bases legitimadores de l'article 6 del RGPD.

Aquí ens trobem en la mateixa situació: el consentiment seria una base de legitimació vàlida. Però, és necessari obtenir el consentiment de l'interessat un altre cop? No existeix una altra base de legitimació aplicable? Per fortuna, sí que hi és: hi ha una altra base que fonamenta el tractament de dades en aquests casos. Es tracta de l'interès legítim de l'article 6. 1 f) del RGPD, segons el qual és necessari que el responsable persegueixi interessos legítims, sempre que per damunt d'aquests interessos no prevalguin els interessos o els drets i llibertats fonamentals de l'interessat. Per això, caldrà procedir al judici de ponderació d'interessos i determinar si existeix o no interès legítim.

El RGPD, en els seus considerants (47 a 49), dóna alguns exemples per fer-se una idea, però a efectes de la tramesa de publicitat l'Agència Espanyola de Protecció de Dades (AEPD) ha emès en diversos informes que s'han d'aplicar les regles de la LSSICE per un criteri d'analogia. D'acord amb aquests criteris, perquè existeixi interès legítim caldrà que es faci una interpretació raonable del que ha de ser considerat com un producte o servei similar. Hi haurà interès legítim en l'enviament de comunicacions comercials si el destinatari és client, sense prendre en consideració aquell que ho ha estat eventualment o ja no té cap relació amb l'entitat. També hi haurà interès legítim si la publicitat es refereix als productes o serveis propis del remitent i no és un tercer qui els ofereix.

En realitzar l'enviament de comunicacions comercials per mitjans no electrònics i estar això subjecte al RGPD, en virtut del principi de transparència, també s'ha donat compliment al deure d'informació dels article 13 i 14 del RGPD. Això implica que en cas que les dades siguin facilitades pel mateix interessat, s'aplicarà l'article 13 del RGPD i s'informarà l'interessat de la identitat del responsable, de la finalitat del tractament i del mode d'exercir els seus drets. En canvi, si les dades no han estat facilitades per l'interessat, s'aplicarà l'article 14 del RGPD, a efectes de traslladar a l'interessat aquesta mateixa informació, a més de les categories de dades objecte de tractament i la font de la qual procedeixin les dades.

Consulta de les llistes d'exclusió publicitària

Així mateix, en el cas que una empresa pretengués dur a terme l'enviament de comunicacions comercials (tot emparant-se en una base legal) en virtut d'una estratègia de màrqueting directe, estaria obligada a consultar les llistes d'exclusió publicitària, segons estableix l'article 23 de la Llei Orgànica 3/2018 de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals (LOPDGDD). Aquest sistema d'exclusió publicitària reflecteix a aquells interessats que han manifestat el seu dret d'oposició a rebre comunicacions comercials en qualsevol forma. Aquests sistemes d'exclusió es refereixen a la coneguda com Llista Robinson, de moment, l'únic servei operatiu en l'àmbit estatal.

Sempre que s'enviïn comunicacions comercials cal garantir-se el dret d'oposició dels destinataris previst en els apartats 2 i 3 de l'article 21 del RGPD, i tenir molt clar qui seran els destinataris, per quina via es farà, quina és la font de les dades i amb quina base de legitimació es compta, a més de garantir sempre els drets d'informació dels interessats.

Més informació
Automatització, la publicitat perfecta per a les xarxes socials
La publicitat arriba a WhatsApp
Avui et destaquem
El més llegit