¿Qué hay que tener presente para enviar publicidad y comunicaciones comerciales?

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Spam en el correo. Publicidad. Ofertas, descuentos... las empresas se preguntan, ¿lo están haciendo bien? Una empresa que quiera expandir su marca o aumentar sus ventas puede adoptar varias estrategias a fin y efecto de lograr el objetivo. Una de ellas podría ser la de ofrecer un nuevo producto o servicio a un público objetivo determinado mediante el envío de publicidad y comunicaciones comerciales. Pero, ¿qué hay que tener presente a la hora de remitir publicidad y comunicaciones comerciales? ¿Es de obligado cumplimiento la normativa de protección de datos?

Para dar respuesta a las preguntas, lo primero que conviene tener presente es si estas comunicaciones comerciales se harán 1) por medios electrónicos o si, por el contrario, se utilizarán 2) otros medios.
1) En el primero de los supuestos, y teniendo en cuenta el principio de especialidad, hay que poner atención en la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE). El artículo 21 evidencia que queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro canal de comunicación electrónico equivalente (SMS, WhatsApp o fax) que no hubieran sido solicitadas o autorizadas de forma expresa por sus destinatarios.

¿Quiere decir esto que sin consentimiento expreso del destinatario no se puede enviar publicidad? Pues no es así exactamente, dado que se exceptúa este consentimiento en el supuesto de que existiera una relación contractual previa entre las partes. Por lo tanto, siempre que los datos se hubieran obtenido de forma lícita y exista esta relación comercial, se podrá enviar publicidad y comunicaciones comerciales cuando los productos o servicios ofrecidos correspondan a la misma empresa y sean similares a los que fueron objeto de contratación.

Si, se podrá enviar publicidad y comunicaciones comerciales cuando los productos o servicios ofrecidos correspondan a la misma empresa y sean similares a los que fueron objeto de contratación

No obstante, el remitente tendrá que ofrecer al destinatario garantías contra la intrusión en su intimidad y dar la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con finalidades promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales enviadas. De forma adicional, tendrá que indicar de forma clara que se trata de contenido publicitario.

A la vista de lo expuesto, o el destinatario es cliente, o ha dado su consentimiento, puesto que en caso contrario no se le podrá enviar publicidad ni comunicaciones comerciales. Si a pesar de todo se quiere remitir publicidad por medios electrónicos habrá que buscar vías para obtener el consentimiento, tales cómo: enviar formularios de captación y que sea el interesado el que rellene los datos, poner una casilla de verificación en el formulario de contacto web, incluir una cláusula informativa en los presupuestos generados, o a través de la validación del correo electrónico informante con una cláusula.

2) Cuando las comunicaciones se realicen por medios no electrónicos, hay que tener presente el Reglamento (UE) 2016/79 relativo a la protección de las personas físicas en el que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD). Esto se debe de al hecho que las comunicaciones que no se hagan por medios electrónicos restan fuera del ámbito de aplicación de la LSSICE. En su virtud, al tratarse de un tratamiento de datos personales, se tendrá que amparar en alguna de las bases legitimadoras del artículo 6 del RGPD.

Aquí nos encontramos en la misma situación: el consentimiento sería una base de legitimación válida. Pero, ¿es necesario obtener el consentimiento del interesado otra vez? ¿No existe otra base de legitimación aplicable? Por fortuna, sí que está: hay otra base que fundamenta el tratamiento de datos en estos casos. Se trata del interés legítimo del artículo 6. 1 f) del RGPD, según el cual es necesario que el responsable persiga intereses legítimos, siempre que por encima de estos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado. Por eso, habrá que proceder al juicio de ponderación de intereses y determinar si existe o no interés legítimo.

El RGPD, en sus consideraciones (47 a 49), da algunos ejemplos para hacerse una idea, pero a efectos de la remisión de publicidad la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido en varios informes que se tienen que aplicar las reglas de la LSSICE por un criterio de analogía. De acuerdo con estos criterios, para que exista interés legítimo hará falta que se haga una interpretación razonable de lo que tiene que ser considerado como un producto o servicio similar. Habrá interés legítimo en el envío de comunicaciones comerciales si el destinatario es cliente, sin tomar en consideración aquel que lo ha sido eventualmente o ya no tiene ninguna relación con la entidad. También habrá interés legítimo si la publicidad se refiere a los productos o servicios propios del remitente y no es un tercero quién los ofrece.

Al realizar el envío de comunicaciones comerciales por medios no electrónicos y estar esto sujeto al RGPD, en virtud del principio de transparencia, también se ha dado cumplimiento al deber de información de los artículo 13 y 14 del RGPD. Esto implica que en caso de que los datos sean facilitados por el mismo interesado, se aplicará el artículo 13 del RGPD y se informará el interesado de la identidad del responsable, de la finalidad del tratamiento y del modo de ejercer sus derechos. En cambio, si los datos no han sido facilitados por el interesado, se aplicará el artículo 14 del RGPD, a efectos de trasladar al interesado esta misma información, además de las categorías de datos objeto de tratamiento y la fuente de la cual procedan los datos.

Consulta de las listas de exclusión publicitaria

Así mismo, en el supuesto de que una empresa pretendiera llevar a cabo el envío de comunicaciones comerciales (amparándose en una base legal) en virtud de una estrategia de marketing directo, estaría obligada a consultar las listas de exclusión publicitaria, según establece el artículo 23 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). Este sistema de exclusión publicitaria refleja a aquellos interesados que han manifestado su derecho de oposición a recibir comunicaciones comerciales en cualquier forma. Estos sistemas de exclusión se refieren a la conocida como Lista Robinson, de momento, el único servicio operativo en el ámbito estatal.

Siempre que se envíen comunicaciones comerciales hay que garantizarse el derecho de oposición de los destinatarios previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 21 del RGPD, y tener muy claro quienes serán los destinatarios, por qué vía se hará, cuál es la fuente de los datos y con qué base de legitimación se cuenta, además de garantizar siempre los derechos de información de los interesados.

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