Los pasados 3, 4 y 5 de julio se celebró en Ginebra vigésimo segundo período de sesiones del Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de Competencia en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. En estas sesiones, entre otras cuestiones, se abordó la problemática de la aplicación del derecho de la competencia en los mercados y ecosistemas digitales.
La economía digital sigue ejerciendo un papel cada vez más destacado en el desarrollo económico. Las plataformas digitales han crecido gracias a los avances tecnológicos y han dado lugar a nuevos modelos de negocios y a productos y servicios innovadores. Además, el creciente uso de los servicios en línea durante la pandemia ha hecho que las plataformas digitales se vuelvan más grandes y más poderosas.
Ahora bien, estas importantes transformaciones, en muchos casos extraordinariamente positivas, comportan también graves riesgos dados los elevados niveles de concentración que encontramos en los mercados digitales, y que las grandes empresas tecnológicas mundiales (básicamente de los Estados Unidos) ostentan altísimas cuotas de mercado y un importante poder de mercado en todo el mundo.
Las plataformas digitales han crecido gracias a los avances tecnológicos y han dado lugar a nuevos modelos de negocios y a productos y servicios innovadores
Las autoridades de competencia han podido constatar los riesgos que las plataformas y los ecosistemas digitales plantean para la competencia. Las autoridades de competencia hacen el esfuerzo de buscar el difícil equilibrio de hacer frente a aquellas conductas que limitan la competencia en el sector digital sin afectar la innovación por parte de las plataformas.
La otra cuestión es hacer frente al abuso de posición dominante y atacar aquellas conductas excluyentes que crean o aumentan los obstáculos de entrada, y que, por lo tanto, dificultan la competencia y la innovación.
Existe también preocupación por lo que se conoce como adquisiciones asesinas, es decir, el uso de fusiones para eliminar la posibilidad de innovación, interrumpiendo los proyectos de innovación de otras empresas y, por tanto, anticipándose a la competencia futura.
Las autoridades encargadas de la competencia constatan que los análisis y los instrumentos de aplicación tradicionales no terminan de adaptarse a los problemas de competencia que se plantean en los mercados digitales.
Las autoridades de competencia han podido constatar los riesgos que las plataformas y los ecosistemas digitales plantean para la competencia
Se considera que para definir el abuso de posición dominante no solo se deben tener en cuenta los cambios de precios, sino otros factores como la cantidad de datos de los usuarios obtenidos por las grandes plataformas, los efectos en la red, además de las normas sobre cuotas de mercado.
Como ejemplo, en Alemania, en una decisión del Bundeskartellamt (la autoridad de competencia alemana) relativa a Facebook en el año 2019, se ordenó a esta compañía limitar la recopilación de datos sin el consentimiento del usuario, y se determinó que la recogida de datos personales con fines de explotación podría constituir un abuso de posición dominante.
El objetivo es prohibir las conductas excluyentes abusivas resultantes de prácticas desleales (autopreferencia, exclusividad, imposición de condiciones, etc.) y las conductas abusivas con fines de explotación (utilización de datos, restricciones de la privacidad, etc.), todas condiciones que afectan directamente a los consumidores y a los usuarios finales.
Otra de las políticas adoptadas para hacer frente a la hegemonía de las plataformas digitales son las nuevas normas para el control de fusiones. En los mercados digitales existe un mayor riesgo de que se produzca una consolidación horizontal.
En los mercados digitales existe un mayor riesgo de que se produzca una consolidación horizontal
Las nuevas regulaciones de carácter general han reducido los umbrales de notificación obligatoria y pretenden controlar las adquisiciones de empresas con niveles bajos de facturación pero con un alto potencial competitivo.
Finalmente, cabe señalar que en la Unión Europea, la directiva sobre mercados digitales (DMA por sus siglas en inglés) tiene tres objetivos principales: fomentar la competencia en los mercados digitales, hacer frente a las prácticas desleales de las empresas tecnológicas que controlan las grandes plataformas en línea y salvaguardar los intereses de las empresas más pequeñas y de los consumidores.
La DMA se aplica a los gatekeepers o guardianes de acceso, es decir, a grandes plataformas en línea con gran repercusión en los mercados digitales y con una posición de poder de mercado duradera e influencia significativa sobre la innovación.
La DMA utiliza un enfoque ex ante para lograr estos objetivos que afecta a los guardianes de acceso con la obligación de abstenerse de recurrir a prácticas anticompetitivas, facilitar el acceso a los datos recogidos en sus plataformas o generados por ellas mismas, y garantizar la interoperabilidad y evitar el trato preferencial en sus funcionalidades, en sus propios servicios o en los de sus socios.
Asimismo, en cuanto al control de fusiones, se impone a los guardianes de acceso la obligación de informar a la Comisión Europea sobre cualquier concentración prevista, independientemente de que esté o no de acuerdo con la legislación de la Unión Europea en materia de fusiones.
La DMA se aplica a los gatekeepers o guardianes de acceso, es decir, a grandes plataformas en línea con gran repercusión en los mercados digitales
En conclusión, existe un consenso generalizado en que la competencia en la economía digital es esencial para fomentar la innovación y un crecimiento sólido, sostenible e inclusivo.
La política de competencia debe desarrollar una visión más holística para abordar eficazmente la concentración en los mercados digitales.